^(*) La contribution de chaque expert est disponible dans la langue de présentation.

 

Telethuiswerk kende wereldwijd een snelle opmars tijdens de Covid-19-pandemie. Het stond centraal in de vele maatregelen die zowel overheden als bedrijven hebben genomen. Ook in ons land was er heel wat om te doen. Zo werd tele(thuis)werk nu eens ‘de regel’ in de federale maatregelen, werd het vervolgens aanbevolen, dan verplicht, tenslotte weer opgeheven. Toch is telewerk geen nieuwigheid. Telewerk staat reeds lang op de agenda en ook een blijver zijn. In 2002 sloten de Europese sociale partners een Europees kaderakkoord over telewerk, dat leidde tot de Belgische CAO nr. 85 van 27 februari 2008. In het kader van de pandemie werd CAO nr. 149 aangenomen in de Nationale Arbeidsraad.

De pandemie leerde dat telewerken heel wat uitdagingen met zich meebrengt, zeker gelet op de bijna onvermijdelijke dimensies qua snelheid en schaal. Die uitdagingen zijn ook juridisch van aard. Deze tekst brengt een aantal van die juridische elementen naar voor. De opdracht was te kijken naar mogelijke juridische verrassingen, of er minstens voor te zorgen dat men zich daarvoor zal hoeden.⁽¹⁾

 

Telewerk is geen verrassing

Telewerk moet gezien worden in het kader van een bredere ontwikkeling, namelijk de groeiende interactie tussen technologie en arbeid. Die maakt nieuwe vormen van werken mogelijk.

Het ruimer gegeven is dat men spreekt van een ‘4^de industriële revolutie’. Eén van de grondleggers van dit idee is de econoom Klaus Schwab, stichter en hoofd van het Wereld Economisch Forum⁽²⁾. Hij stelt dat we aan het begin staan van een revolutie die de manier waarop wij werken en leven op fundamentele wijze verandert. Men spreekt van de ‘vierde’ industriële revolutie, om de vergelijking aan te duiden met andere grote stappen die werden genomen in de technologische vooruitgang doorheen de tijd. Deze vierde revolutie bouwt voort op de groeiende digitalisering, maar is wezenlijk ook anders. Dit omwille van een verdere samensmelting van technologieën en de vermenging van de fysieke, digitale en biologische wereld. Men denkt dan aan de opkomst van artificiële intelligentie, de robotisering, het ‘internet of things’, zelfrijdende voertuigen, 3D-printing, biotechnologie, en zo meer. In wezen gaat het om zowel een nieuwe stap in de vernieuwing als de versnelling van technologische ontwikkelingen en de steeds verder doorgedreven combinatie van verschillende vormen daarvan. Uiteraard is dit model van de ‘vierde industriële Revolutie’ slechts een manier of een poging om vat te krijgen op de ontwikkelingen en de toekomst. Er zijn ook alternatieve beschrijvingen van deze fenomenen en sommigen spreken bijvoorbeeld over ‘the second machine age’.⁽³⁾ Verder wordt er nog steeds onder wetenschappers uitgebreid voort gedebatteerd over de ‘vierde industriële revolutie’ en valt er uiteraard ook kritiek te leveren op dit model, of is het soms raden naar de precieze gevolgen voor mens en arbeid⁽⁴⁾. Het ligt evenwel voor de hand om het tele(thuis)werk toch nauw te verbinden met de technologische ontwikkelingen (computer, internet, connectiviteit, …).

Telewerk is tevens een uiting van een andere, vaak met technologie gerelateerde, ontwikkeling. Autonomie is in opmars. Telewerk maakt tijd- en plaatsonafhankelijk werken mogelijk. Telewerk suggereert dat we fundamenteel anders moeten denken over de arbeidsrelatie. We vragen om een shift naar virtueel en (meer) autonoom werken. Deze shift is vaak onvermijdelijk. Ze komt ook niet uit de lucht gevallen, maar is onderdeel van een wijzigende arbeidsrelatie, andere manieren van samenwerken, of het ‘nieuwe werken’.

Juridisch gesproken moet men vaststellen dat het hedendaagse arbeidsrecht nog overwegend is gebaseerd op de arbeidsrelatie als hiërarchische relatie, waarbij de werknemer ‘ondergeschikt’ is aan het gezag van de werkgever. Als gevolg daarvan impliceert dit verschillende bevoegdheden en rechten voor de werkgever: het recht van de werkgever om leiding te geven, om het werk te organiseren, om orders en instructies te geven, om controle uit te oefenen. Hiërarchie is, net als ondergeschiktheid, niet alleen een juridische constructie. Het beantwoordt aan een (ver) verleden, toen men nog sprak over ‘Fordisme’, maar ook aan een zekere behoefte. In vele arbeidsorganisaties, zoals in een fabriek maar ook op kantoor, werken dergelijke klassieke benaderingen grotendeels nog. Maar vaak met aanpassingen. En de evolutie van de arbeidsmarkt toont toch heel wat verandering. De standaardwerksituatie en dito werknemer (voltijds, langdurig in dienst, vaste uren, vaste arbeidsplaats) maakt plaats voor andere modellen.

 

De telewerker is een werknemer

Het gegeven dat de telewerker moet worden gezien als een werknemer klinkt misschien evident, maar dat is het lange tijd niet geweest. De juridische twijfel hieromtrent is zelfs nog niet helemaal weg. In ieder geval is het zo dat het ruime arbeidsrecht van toepassing is op situaties van tele(thuis)werk. De moeilijkheden die men ervaart bij het inpassen van telewerk in het ruimere arbeidsrecht maakt deel uit van de geschiedenis van het arbeidsovereenkomstenrecht zelf. Zo heeft lang de vraag bestaan of men als thuiswerker wel onder gezag van een werkgever kan werken en zo verbonden kan zijn door een arbeidsovereenkomst. Sommigen zullen vandaag de dag die vraag misschien nog niet zo evident vinden. Maar zoals in een eerdere publicatie aangewezen, wordt de vraag naar de toepassing van het arbeidsrecht soms verward met de vraag naar de gevolgen van de toepassing ervan.⁽⁵⁾ 

Het is niet omdat de arbeidsrechtelijke regels niet geschreven zijn voor de telewerksituatie, dat ze niet van toepassing zouden zijn. De vraag is eerder hoe men de arbeidsrechtelijke regels toepast of aanpast in een telewerkcontext. De historiek van het Belgische arbeidsrecht geeft een beeld van de vraagstelling. De artikelen 2 en 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978⁽⁶⁾ definieerden in hun oorspronkelijke versie de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt om tegen loon, “onder gezag, leiding en toezicht” van een werkgever arbeid te verrichten. Het was pas met de wet van 17 juli 1985 dat de begrippen ‘leiding en toezicht” werden geschrapt. De begrippen misten niet noodzakelijk relevantie, maar werden eerder als overbodig gezien, gelet op de ontwikkelingen in de rechtspraak van het Hof van Cassatie waarin volgens het Hof de uitoefening van gezag ook de bevoegdheid inhield om leiding waar te nemen en toezicht uit te oefenen. Zo bleef in de wet alleen het begrip ‘gezag’ over.

Het is niet omdat de arbeidsrechtelijke regels niet geschreven zijn voor de telewerksituatie, dat ze niet van toepassing zouden zijn. De vraag is eerder hoe men de arbeidsrechtelijke regels toepast of aanpast in een telewerkcontext.

Dit had, niet geheel onverwacht, gevolgen voor de discussie over de toepassing van de Arbeidsovereenkomstenwet op huisarbeid, dus thuiswerksituaties. Velen namen aan dat die buiten het toepassingsgebied van de arbeidsovereenkomstenwet vielen. Minstens bestond daarover verwarring.⁽⁷⁾ Men had het blijkbaar moeilijk om zich een gezagsbegrip in te denken zonder ‘leiding en toezicht’, dan wel zich een idee te vormen van ‘leiding en toezicht’ in een thuiswerkcontext. Het verbeterde niet met een Cassatie-arrest van 30 november 1992 waarin dit Hof stelde dat, “hoewel een huisarbeider, die tegen loon onder het gezag van de werkgever arbeid verricht, door een arbeidsovereenkomst gebonden is, zoals te dezen door de appelrechters aanvaard, die arbeidsovereenkomst niet geregeld is door de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten” [eigen onderlijning]. Uiteraard bracht dit arrest heel wat rechtsonzekerheid met zich mee over het toepasselijke arbeidsrecht.

Zoals bekend, voegde de wetgever met de wet van 6 december 1996 een regeling inzake huisarbeid in en bracht deze onder de Arbeidsovereenkomstenwet, onder meer rekening houdend met internationale verplichtingen alsmede, wegens nieuwe technologische mogelijkheden, de opkomst van het tele(thuis)werk.⁽⁸⁾ Het telethuiswerk was dus expliciet een beoogde vorm van arbeid in de nieuwe huisarbeid-regeling. De overeenkomst voor tewerkstelling van huisarbeiders wordt zoals bekend geregeld in Titel VI van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978.

 

Telewerk is geen ‘one size’

Telewerk is een toegangspoort tot tijd- en plaatsonafhankelijk werken. Toch is telewerk geen ‘one size fits all- verhaal. Een telewerk zal in vele gevallen ‘anders’ werken, meer autonoom. Maar de mate of gradatie waarin dit gebeurt, zal ongetwijfeld verschillen. Een tele(thuis)werker valt niet onder de bepalingen in de Arbeidswet inzake arbeidstijden en rusttijden, inclusief zondagsarbeid, pauzes, uurroosters.⁽⁹⁾ Hieruit wordt wel eens afgeleid dat de telethuiswerker volledig vrij zijn arbeidstijden, zoals begin en einde van de arbeidsdag, of pauzes, zelf mag bepalen. Dat strookt uiteraard met het idee van een autonome en verantwoordelijke werknemer, waarvan de telethuiswerksituatie de exponent kan zijn. Toch blijven ook arbeidstijden nog (juridisch) relevant. De mate waarin is evenwel voor discussie vatbaar. CAO nr. 85 refereert zelf nog steeds naar arbeidstijden.

Zo bepaalt artikel 8§1 CAO nr. 85: “Binnen het kader van de in de onderneming geldende arbeidsduur organiseert de telewerker zelf zijn werk.” Verder bepaalt artikel 6§1 CAO nr. 85 dat de schriftelijke telewerkovereenkomst melding moet maken van “1° de frequentie van het telewerk en eventueel de dagen waarop telewerk wordt verricht en eventueel de dagen en/of uren van aanwezigheid in de onderneming; 2° de ogenblikken waarop of de periodes tijdens welke de telewerker bereikbaar moet zijn en via welke middelen”. CAO nr. 85 kan dus aldus worden uitgelegd dat een telewerker aan een afsprakenkader inzake arbeidstijd en beschikbaarheid kan worden gehouden. Uiteraard zal dit moeten verzoend worden met het principe dat de telewerker zijn of haar werk zelf organiseert.

Een bijkomende moeilijkheid is de ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof van Justitie. In het CCOO-arrest van 14 mei 2019 was het Hof van Justitie van oordeel dat zonder de objectieve en betrouwbare vaststelling van het per dag en per week gewerkte aantal uren, niet kan worden nagegaan of de regels inzake maximale arbeidstijden, inclusief overwerk, en rusttijden wel in acht genomen worden. Volgens het Hof moeten de Europese lidstaten dan ook aan werkgevers de verplichting opleggen om een (objectief, betrouwbaar en toegankelijk) systeem op te zetten waarmee de dagelijkse arbeidstijd van iedere werknemer wordt geregistreerd. Dit arrest wordt wel eens het ‘prikklok-arrest’ genoemd, evenwel ten onrechte. Het Hof geeft zelf niet aan uit welke vorm een tijdsregistratiesysteem moet bestaan.

Een opvatting werd gegeven door de wetgever in de voorbereiding van de Wet Werkbaar Werk, dat het occasioneel telewerk introduceerde, waarvoor ook het principe geldt dat de occasionele telewerker zijn werk zelf organiseert. De Memorie stelt: “De werknemer zal dus het aantal uren voorzien in zijn werkrooster moeten presteren, zonder hierbij zijn werkrooster strikt te moeten naleven. (…) Dit sluit aan bij artikel 8, § 1 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 85 van de Nationale Arbeidsraad”. Deze toelichting is zeker zinvol, maar de vraag is of dit ook de enige benadering is bij structureel telewerk.⁽¹⁰⁾ Men dient namelijk eerder de diversiteit van tele(thuis)werk te vatten en zo zijn sommige thuiswerkscenario’s meer autonoom dan andere, met een meer of mindere mate van tijdsonafhankelijkheid naargelang de situatie. Het is, zoals gezegd, geen ‘one size fits all’-verhaal.

 

Telewerk is een QWL-vraagstuk

Telewerk is een vraagstuk betreffende ‘Quality of Working Life’ (QWL), een in het humanresources-management bekende en breed invulbare term.

Telewerk verscherpt vragen rond welzijn, ‘work-life balance’ en het recht op privéleven. De privacygevoeligheid van telewerk ligt ook in het vraagstuk van controle versus autonomie.

De bescherming van persoonlijke levenssfeer wekt belang wanneer men het heeft over de controlemogelijkheden van de werkgever in tele(thuiswerk)situaties. De AVG⁽¹¹⁾ (ook wel bekend als GDPR) zal een rol spelen, maar ook de nationale CAO’s nrs. 68 en 81 lijken relevant.

De belangrijke principes zoals finaliteit, proportionaliteit en transparantie, of legaliteit, blijven natuurlijk als weegschaal fungeren. In heel wat gevallen kan vastgesteld worden dat, in arbeidsverhoudingen, een legitiem doel (finaliteit) vaak een geldige verwerkingsgrond of een rechtvaardiging voor controle oplevert. Tegelijkertijd kan men zich de vraag stellen of tele(thuis)werk ook niet gaat om situaties waar men autonomie aan werknemers mag of moet geven, zodat men ook anders dient te kijken naar een legitieme basis voor controle of toezicht. Zo heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Barbulescu (nr. 61496/08) een aantal elementen aangereikt om elektronische controle van werknemers (in casus e-mail/messaging) te beoordelen. De vraag is in welke mate die helemaal opgaan voor controle in een telewerkcontext. Het gevaar om bij telewerk over te gaan naar permanente ‘total control’ op digitale wijze zal in ieder geval door de privacybescherming worden tegengewerkt en zo goed als juridisch onmogelijk zijn.

In de Belgische context bestaat uiteraard de vraag of CAO nr. 81 (onlinecommunicatie) en CAO nr. 68 (camerabewaking) van toepassing zijn. De niet-toepasselijkheid van de cao’s leidt overigens niet noodzakelijk tot de onmogelijkheid van een controle. Het lijkt niet uitgesloten dat CAO nr. 81 inderdaad van toepassing kan zijn op e-monitoring van communicatie in het kader van telewerk, maar voor andere zaken zoals communicatie, zoals bijvoorbeeld ‘key-logging’ of ‘screensharing’ is dat minder evident. CAO nr. 68 inzake camerabewaking is mogelijk helemaal niet van toepassing voor wat betreft het monitoren van ‘videocalls’ (zelfs met beeld). De insteek ‘bewaking’ van CAO nr. 68 lijkt het toepassingsgebied ervan te beperken.

 

Conclusies

Hierboven werden slechts een beperkt aantal juridische elementen aangebracht, maar ze zijn wel essentieel in het telewerkdebat.

Het inpassen van telethuiswerk in het arbeidsrecht is nog steeds een uitdaging. Dat heeft te maken met de bijzondere kenmerken van telethuiswerk, niet in het minst het plaatsonafhankelijk karakter en veelal ook de tijdsonafhankelijke dimensie ervan. Het vertrekpunt dient evenwel te zijn dat een werknemer die zich in een telethuiswerksituatie bevindt, nog steeds een werknemer is. Derhalve dient men met de dwingende regels van het arbeidsrecht rekening te houden. Omdat de arbeidsrechtelijke regels vaak zijn opgevat voor klassieke werkrelaties, dienen deze in sommige gevallen te worden aangepast, of vertaald, naar de telethuiswerksituatie.

Uiteraard zijn er bijzondere regels voor telethuiswerk, waaronder zowel het occasioneel telewerk (Wet Werkbaar Werk) en het structureel telewerk (CAO nr. 85), tijdens de pandemie aangevuld met het coronatelewerk (CAO nr. 149). Maar ook die regels laten nog vragen open. Zo blijven er vragen omtrent de vrijheidsgraden en de autonomie van telewerkers. Op dit punt zal men in het arbeidsrecht moeten leren omgaan met mogelijke diverse scenario’s, waarbij deze vrijheidsgraden –bijvoorbeeld in de zin van tijdsonafhankelijkheid – kunnen verschillen.

De opdracht van deze bijdrage was om te waarschuwen voor juridische verrassingen en deze te doen voorkomen. Twee eenvoudige adviezen zijn dan ook gepast: Het eerste advies is misschien zelf verrassend: laat je goed adviseren vooraleer je een telewerkverhaal opzet in de onderneming. De aspecten hierboven zijn een greep uit een veelheid van juridische problemen. Optimale juridische oplossingen stroken zowel met de human resources als met het recht. Het tweede advies ligt voor juristen meer voor de hand: voor het juridisch werkbaar maken van telewerk, zijn goede en heldere afspraken een absolute must. Dit is ongetwijfeld ook voor de HR een essentiële zaak.

 

⁽¹⁾ Er wordt gebruik gemaakt en verder gebouwd op eerdere publicaties: F. Hendrickx, “Waarom telewerk organiseren zo moeilijk is: leren omgaan met de autonome arbeidsrelatie”, Arbeidsrecht Journaal 2020; F. Hendrickx & S. Taes, “Telewerk tijdens en na de pandemie: kwalificatie van een uitdagende arbeidsrelatie”,Arbeidsrecht Journaal 2020 (www.arbeidsrechtjournaal.be).
⁽²⁾ K. SCHWAB, “The fourth industrial revolution: what it means and how to respond”, World Economic Forum, January 14, 2016; K. SCHWAB, The Fourth Industrial revolution, New York, Random House Usa Inc., 2017, 128 p.
⁽³⁾ E. BRYNJOFLSSON & A. MCAFEE, The Second Machine age, New York, W. W. Norton, 2014, 304 p.
⁽⁴⁾ M. NEUFREIND, J. O’REILLY & F. RANFT, Work in the digital age, challenges of the fourth industrial revolution, London, Rowman & Littlefield International, 2018, 610 p.
⁽⁵⁾ Ibidem.
⁽⁶⁾ Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 aug 1978
⁽⁷⁾ Wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, Parl. St. Senaat 1981-1982, nr. 80/1.
⁽⁸⁾ Verslag namens de Commissie voor Sociale Zaken over het wetsvoorstel betreffende de huisarbeid, Parl. St. Kamer 1995-96, nr.232/6.
⁽⁹⁾ Cf. Artikel 3bis Arbeidswet.
⁽¹⁰⁾ MvT wet betreffende werkbaar en wendbaar werk, Parl. St. Kamer 2016-17, nr. 2247/001.
⁽¹¹⁾ Algemene Verordening Gegevensbescherming.